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20 de Outubro de 2018

O Conflito Antinômico entre Direitos Fundamentais Relacionados ao Aborto: em sede do HC 124.306 do Supremo Tribunal Federal

Letícia Muniz, Advogado
Publicado por Letícia Muniz
há 2 meses

"LUTA. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça". (Eduardo Couture)

RESUMO: Visando abordar a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à descriminalização do aborto voluntário até o primeiro trimestre da gestação, sobretudo enlaçando os direitos fundamentais que colidem entre si, como o direito a vida em contraposição ao direito da integridade física, psíquica e liberdade da gestante, sua autonomia e seu direito reprodutivo, sobre a premissa de enfocar os aspectos legais e jurídicos que tratam do crime de aborto, as espécies vigentes em nosso ordenamento, bem como, analisar o trâmite de evolução da sociedade brasileira no que se refere à prática abortiva e no que tange ao ideal do direito à vida, sendo imprescindível abordar o papel do Estado, principalmente quanto a suas obrigações de garantir a todos os cidadãos brasileiros uma vida digna, e dessa forma, expor alguns conceitos sobre a origem da vida, sobre o direito ao nascimento, sobre a influência da condição socioeconômica, brevemente adentrar em dados de pesquisa, lei alienígena (estrangeira), além de outra visão sobre os argumentos trazidos em sede do julgamento da citada decisão alvo de estudo do presente artigo científico.

Palavras-chave: Aborto; Direitos Fundamentais; Nascituro; Conflito; antinomia.

ABSTRACT: Aiming to address the recent decision handed down by the Federal Supreme Court regarding the decriminalization of voluntary abortion until the first trimester of gestation, especially by linking fundamental rights that conflict with each other, such as the right to life as opposed to the right to physical, mental, and the freedom of the pregnant woman, her autonomy and her reproductive right, on the premise of focusing on the legal and juridical aspects that deal with the abortion crime, the species in force in our planning, as well as, analyze the evolution process of Brazilian society in what refers to the abortive practice and with regard to the ideal of the right to life, and it is essential to address the role of the State, especially as regards its obligations to guarantee all Brazilian citizens a dignified life, and thus, to expose some concepts about the origin of the Life, on the right to birth, on the influence of the socioeconomic condition, briefly (Alien) law, as well, another view on the arguments brought in the judgment of the aforementioned decision to study this scientific article.

Keywords: ABORTION; FUNDAMENTAL RIGHTS; UNBORN; CONFLICT; ANTINOMY.

Sumário: 1. Introdução; 2. O crime de aborto e sua previsão legal; 2.1. Conceito e modalidades do crime; 2.2. Previsão legal do crime de aborto na legislação brasileira; 2.3. A descriminalização do aborto: a antinomia (conflito) entre os direitos fundamentais; 3. A análise da decisão do STF; 3.1. Uma visão diferente dos fundamentos da decisão; 3.1.1 Da igualdade; 3.1.2 Da descriminalização do aborto em outros países; 3.1.3 Bem jurídico tutelado; 3.1.4 Direitos fundamentais x aborto; 3.1.5 Conflito entre direitos fundamentais; 4. Considerações Finais.

1 INTRODUÇÃO

Como tudo no mundo está sempre em constantes mudanças, com a lei não seria diferente, ao passo que a sociedade caminha para o futuro o aparato jurídico que norteia e regem determinadas relações se torna obsoleto, com isso, é necessário que haja uma adaptação e até mesmo, que os próprios legisladores reanalisem determinado dispositivo para encaixá-lo nesse novo tipo de ideal que às vezes não apenas se vislumbra, mas já é concreto e presente.

Tratar de um tema que envolve o aborto não seria diferente, a sociedade com o passar das décadas foi se transformando, e com isso, se observa a necessidade de analisar o assunto por meio de um processo progressivo, ou seja, a partir da recente decisão que caminha no sentido de gerar precedentes para que os Tribunais brasileiros, respaldados pelo Supremo Tribunal Federal possam admitir o aborto voluntário no primeiro trimestre da gestação por diversos motivos do qual tratarei mais adiante, se faz mister, analisar de que maneira a nossa Carta Magna, que pela teoria Kelsiana se encontra no topo das demais normas infraconstitucionais, inclusive de nosso Código Penal que foi recepcionado, trata do ideal sobre o direito à vida, o nosso ideal era absoluto?!

Talvez alguns ou até muitos diriam que não, pois quando falamos de penalizar criminalmente a prática do aborto, a nossa própria legislação já possuía as causas permissivas, ou excludentes, a saber: o aborto terapêutico e o aborto proveniente de gravidez por estupro, além da mais recente nos casos de feto anencefálico.

Todavia, para falarmos sobre aborto, temos que ter em mente o que queríamos proteger aqui é o direito à VIDA, sendo assim, esse direito se ramifica de diversas formas, garantindo o nascimento, ou indo mais além, esse direito era visto como tão elevado, que nosso País não prevê a pena de morte nem para o pior dos criminosos, partindo do conceito de que, por mais reprovável que fosse sua conduta no bojo social, a garantia do direito à vida era incólume, ou em contraste, quando o direito à vida era tão absoluto que alguém não poderia nem dele dispor livremente, é o que acontece quando falamos da tão caótica eutanásia.

Quando se parte de objetivar o aborto voluntário baseado na justificativa sócio econômica que muitas mulheres brasileiras estão inseridas atualmente, pelas dificuldades que não só a mãe teria para prover aquela criança, mas também, visando evitar um sofrimento futuro daqueles que nascem em uma família sem condições sejam elas, referentes a estabilidade financeira, psíquica, estrutural, entre outras, não merece prevalecer, devemos nos basear em nossa Constituição, e nela está previsto qual é o papel que o Estado deve ter diante dessas situações, querer evitar que uma criança venha a nascer e ter uma vida precária a partir da permissão do aborto, seria apenas criar iniquidades não apenas para aqueles que nem voz tem para se comportar em uma singularidade mas também para as demais gestantes, que por inúmeras razões, têm que suportar o encargo que a gravidez indesejada se torna, pois, se todos somos iguais perante a Lei, o que justificaria que o aborto fosse permitido para mulheres de baixa renda, já que estamos tratando de garantir a estas, o direito à liberdade, à integridade física e psíquica, o autonomia e o direito reprodutivo, mas não garantiríamos as demais as mesmas garantias?!

Além de tudo isso, sabemos que faz parte da realidade brasileira, inclusive em famílias de baixa renda, onde a precariedade é evidente e o papel do Estado é omisso em proporcionar a todos uma garantia de vida mínima, que muitas crianças são geradas nessa situação de extrema pobreza alçando um meio, um objetivo para um fim, ou seja, visando qualquer tipo de renda, seus pais a forçam desde pequenas a tentar conseguir algum recurso financeiro para trazer para casa, é evidente que essas situações acontecem e não são raras, basta ir aos centros das grandes metrópoles que iremos encontrar crianças nos faróis, apesar disso, o aborto sócio econômico, aquele que visa evitar que essas famílias aumentem suas proles apenas visando a obtenção de recursos financeiros mediante a utilização de seus filhos, também não é permitido na legislação brasileira, sendo assim, conforme já dito, independentemente da razão pela qual se objetiva a prática abortiva, o Código penal é restritivo a permissão em apenas duas hipóteses, já explicadas.

Evitar o nascimento de uma criança, se baseando na falta de ação do Estado em prover o mínimo necessário para sua sobrevivência, não faz o problema desaparecer, ainda haverá crianças nas favelas, crianças em orfanatos, desnutridas e com as dificuldades que hoje queremos evitar, mas em termos de uma sociedade contemporânea, nosso progresso não deve se basear em tentar melhorar a situação de precariedade e baixa renda dessa forma, e sim, cobrarem do Estado, medidas efetivas que tornem a vida possível em termos de qualidade.

Diante disso, o artigo aborda a tipificação do crime de aborto que hoje é previsto no Código Penal, quais os direitos constitucionais fundamentais que colidem ao falarmos do aborto voluntário, a forma que o assunto se desdobrou na mídia brasileira, o papel do Estado, as possíveis medidas alternativas, as demais decisões proferidas na sede do STF em torno do direito à vida, uma análise do que é a vida (quando ela começa e porque isso é relevante no tema e na decisão em questão), além de analisar os valores de nossa sociedade e sua evolução.

Para tanto, se faz necessário analisar o crime de aborto e a sua previsão legal, de forma a dividi-lo em três sub tópicos: conceito e modalidades do crime; a sua previsão legal em nossa legislação; e, então, adentraremos na seara da descriminalização do aborto em face da análise da antinomia entre os direitos constitucionais fundamentais.

Na sequencia, o artigo se aprofunda na reflexão da decisão do Supremo Tribunal Federal, o qual em sub tópicos será apresentada uma nova visão de alguns dos principais argumentos utilizados em sede do voto vista do HC 124.306 do Ministro Luis Roberto Barroso, de maneira a contrapor os argumentos em face da descriminalização da prática abortiva até o primeiro trimestre da gestação, de forma a abordar separadamente as principais citações que serão retiradas do voto vista em diferentes sub tópicos consecutivos.

2. O CRIME DE ABORTO E SUA PREVISÃO LEGAL

2.1 CONCEITO E MODALIDADES DO CRIME

O conceito de aborto pode ser facilmente entendido como a conduta de expulsão do embrião ou feto (dependendo do período gestacional em questão) de dentro do útero materno, ou seja, da vida intrauterina, inviabilizando o seu desenvolvimento e a possibilidade extrauterina de se manter, ou seja, não é biologicamente viável. O aborto pode ser de forma espontânea ou provocada, mediante qualquer manobra física ou por meio de ingestão de alguma substância que provoque o aborto, até mesmo por medidas cirúrgicas para a consequente retirada do embrião/feto.

Diante disso, certo dizer que: ‘’Aborto. Etimologicamente, a palavra aborto tem origem no latim, sendo decorrente da composição entre ab (privação) e ortus (nascimento). A palavra aborto significa, então, privação do nascimento. (GALVÃO, 2013, p. 116)

Trata-se de um assunto delicado e polêmico, já que envolve discussões de todos os sentidos acerca da vida intrauterina, desde religiosas, morais, científicas (sobretudo no que se refere à medicina) e principalmente entre os juristas do Direito, seguindo cada um, seu entendimento legislativo, ou conforme a sua convicção pessoal determinada pelos diversos fatores acima mencionados.

Nessa esfera cabe dizer que o posicionamento referente ao legislador brasileiro em tutelar a vida do nascituro neste dispositivo não foi expressamente determinado, sendo assim, a doutrina e a jurisprudência se incumbiram de determinar a tão controvertida questão de em qual momento surge à vida. Diante disso, prevaleceu, basicamente, em considerar a tutela do bem da vida protegido a partir de duas principais teorias, uma se refere exclusivamente a concepção (amplamente difundida e aceita), e outros juristas caminham no sentido de considerar o momento da nidação[1], um termo da área médica que estabelece o momento em que o óvulo já fecundado é alocado dentro do útero materno (cavidade uterina), normalmente, esse fenômeno ocorre na segunda semana após a concepção.

Fica claro que, o Direito Penal não considera a prática do crime de aborto quando o mesmo é espontâneo, independentemente de quais motivos corroboraram para o acontecido, seja de ordem biológica, física ou qualquer outra ‘’natural’’, sem intervenção humana. Contudo, para aqueles que seguem a corrente que o início da vida se dá com a nidação o entendimento da utilização da pílula do dia seguinte também não constituiria uma conduta criminosa, já que está pílula tem por efeito evitar que ocorra ou a fecundação dos gametas[2] ou que, já fecundados estes consigam se alocar dentro do útero materno, não havendo, portanto, a atuação do ramo do direito penal incidindo nesses casos.

Portanto, a prática do aborto é um crime contra a vida, mas o Código Penal trata somente do aborto que é provocado, o qual é dividido em 3 (três) modalidades cada uma tratada em um artigo específico, são elas: o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, o aborto provocado por terceiro, este se subdivide em duas espécies: com ou sem o consentimento da gestante, do qual trataremos no próximo tópico.

Cabe dizer ainda, que o aborto não é um crime de menor potencial ofensivo, já que a pena máxima cominada para o crime ultrapassa dois anos, sendo que a Lei 9099/95 foi ampliada pela Lei 10.259/01, de forma que a previsão legal dos crimes de menor potencial ofensivo previsto pelo art. 61, passou da pena máxima de 1 ano para as contravenções penais e crimes, para os 2 anos conforme art. 2º, parágrafo único.

Podemos chamar o produto da concepção, seja ele o feto ou o embrião como o bem juridicamente tutelado no crime de aborto, considerando a concepção o momento inicial de uma vida humana, que não consegue existir por si só, de maneira autônoma, por isso, é completamente dependente do útero materno para adquirir essa qualidade.

O embrião/feto recebe em nosso ordenamento jurídico o tratamento voltado a sua potencialidade (embora alguns juristas questionem a utilização de ‘’pessoa em potencialidade’’ por considerarem que a qualidade de pessoa humana é atribuída desde a concepção), pelo menos no Código Penal, das normas que são dirigidas às pessoas, o que pode ser facilmente constatado ao se observar o Título do Capítulo I no qual a previsão do crime de aborto está contida, a saber: ‘’Dos Crimes contra a Pessoa’’, cap. I: Dos crimes contra a vida.

2.2. PREVISÃO LEGAL DO CRIME DE ABORTO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Conforme mencionada anteriormente, existem três modalidades da prática abortiva, no caso do auto aborto (o qual só poderá ser cometido pela gestante, portanto, se trata de um crime próprio) e das demais praticadas por terceiro, se faz necessário o elemento subjetivo do dolo sendo ele direto ou indireto (eventual), portanto, se a conduta tem que ser dolosa, cabe a gestante ou ao terceiro à intenção e a consciência de praticar o ato e obter o seu resultado, precisamente, a de interromper o processo gestacional, por não admitir a modalidade culposa. Em se tratando do auto aborto o mesmo será considerado como conduta atípica aquelas decorrentes de imprudência, negligência ou imperícia, cabe nessa modalidade, a forma tentada.

Em todas as modalidades previstas do crime de aborto o bem jurídico tutelado será sempre o mesmo: a vida humana intrauterina daquele embrião ou feto. Sendo assim, o verbo do tipo, que proporciona a subsunção da conduta ao enquadramento correto no tipo penal será sempre o de ‘’provocar aborto’’, sendo compreendida a conduta que gera a interrupção do processo gestacional.

Os demais casos previstos em lei da prática do crime de aborto consistem naquele que é praticado por um terceiro, sendo dividido na espécie em que há o consentimento da gestante, que atua como uma elementar do tipo penal, pois, na sua ausência, o crime será outro: o de aborto praticado por terceiro sem o consentimento da gestante. Portanto, o consentimento presente ou ausente é característica determinadora do tipo penal do qual o agente (sujeito ativo) irá incidir, por se tratar de um crime comum, não é necessário nenhuma característica especial, como ocorre no caso de auto aborto, sendo assim, este terceiro poderá ser qualquer pessoa.

Outra diferença entre os crimes de aborto praticados por terceiro reside na qualificação do sujeito passivo (vítimas), ao passo que quando há o consentimento da gestante será apenas a vida do embrião/feto em que recai a tutela jurídica, sendo o terceiro incurso na prática do art. 126 do CP, e a gestante, por ter consentido, irá figurar no sujeito ativo do crime previsto no art. 124[3] do Código Penal.

Ocorre que, se tratando da previsão do art. 125[4], a gestante também irá figurar no polo do sujeito passivo do crime, de forma que, não mais se visa a proteção da vida apenas do embrião/feto mas também os direitos da gestante que teve a sua gestação privada. O Código Penal também prevê a forma qualificada[5] do delito, incidentes em quando há lesão grave ou até mesmo sobrevém à morte da gestante.

Por fim, existe ainda a previsão expressa de dois casos em que o aborto praticado não será punível: o aborto terapêutico[6], aquele que é praticado visando salvar a vida da gestante, uma vez que, a gravidez se transforma em um risco, e, nos casos de aborto em que a gravidez foi fruto de estupro, também chamado de aborto sentimental, por meio do qual deverá haver o consentimento da gestante ou de seu representante legal.

Há cerca de 5 anos, precisamente em 12/04/2012, o Supremo Tribunal Federal em sede de julgamento da ADPF n. 54 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental[7]), inovou ao julgar que há uma inconstitucionalidade ao qualificar como crime de aborto os casos em que o feto é anencefálico.

Essa decisão se deu por maioria dos votos, os quais em síntese, se pautaram na observância da inviabilidade extra uterina do nascituro, bem como do desgaste físico e emocional que estaria sendo imposto à gestante que durante nove meses carregaria o feto sabendo que não há condições de sobrevida, o trauma que uma situação assim gera principalmente para a mulher estaria ferindo os preceitos de nossa Carta Magna.

Em concordância com o princípio da proporcionalidade, nesses casos se afasta a incidência da prática do crime, para as gestantes que escolham realizar o procedimento abortivo, de maneira a não as obrigar ao encargo e sim dar-lhes a opção de escolherem se querem ou não manter a gravidez.

2.3. A DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO: A ANTINOMIA DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

Certo dizer que o tema de descriminalização do aborto envolve o conflito entre normas que se encontram em um mesmo nível normativo.

Em se tratando do crime de aborto, temos em mente a inviolabilidade do direito à vida, previsto no Caput do artigo da Constituição Federal, em contrapartida do direito à autonomia da mulher, sua integridade física e psíquica, também direitos previstos no rol constitucional do art. 5º.

Buscando analisar esse conflito, começamos falando da premissa maior relacionada à garantia da inviolabilidade do direito à vida, fazendo-se mister mencionar o entendimento de Alexandre de Morais, em seu livro de Direitos Constitucionais Fundamentais (2011, p.80) ‘’O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois o seu asseguramento impõe-se, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.’’

Todavia, definir o momento em que a vida se inicia sempre foi uma tarefa árdua, por mais imparcial que a Lei tente ser, fixar um momento exato em que um ser humano passa a existir, significa lhe atribuir direitos, e sendo assim, a doutrina parte da concepção biológica para resguardar o início dessa vida, e o Código Civil Brasileiro, em seu art. , atribui a personalidade civil a partir do nascimento com vida, mas ao nascituro a tutela se inicia desde o momento da concepção.

Diante desse entendimento, o marco jurídico da tutela do direito à vida se dá a partir da concepção, e ao tratar desse direito de forma ampla, entraremos adentrando em searas distintas, mas intimamente ligadas ao tema, pois a amplitude dada a essa garantia se estende não apenas ao direito de nascimento (vida uterina), mas também ao direito de continuar vivo, que se manifesta em nossa legislação por meio da inexistência da pena de morte e da proibição de prática da eutanásia.

A sociedade brasileira é culturalmente marcada por seus princípios e valores, sejam eles morais, políticos e sociais, de forma que, já esta arraigada entre os indivíduos que a constituem o inerente ideal da supremacia do direito à vida, o que torna ainda mais difícil abordar a descriminalização da prática de aborto pautada na justificativa da legalização do mesmo em Países de primeiro Mundo, sendo inclusive citados em sede da decisão do Supremo Tribunal Federal.

Já no que tange aos direitos e garantias da gestante, se fala a respeito dos direitos sexuais e reprodutivos, autonomia, além da integridade física e psíquica. Basicamente consiste em dizer que, no que se refere às mulheres o que deveria ser garantido é o direito de decidir sobre seu próprio corpo, de forma a deixar ao encargo delas a escolha de levar ou não a termo uma gravidez.

Importante destacar que os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres não se encontram previstos expressamente em nossa Carta Magna, sobretudo, são advindos da afirmação de compromissos entre nosso País e a comunidade internacional, sendo o marco inicial a Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, ocorrido em Cairo, no Egito, de 5 a 13 de setembro de 1994, momento histórico em que cerca de 184 Países passaram a conferir aos direitos sexuais e reprodutivos o status de direitos humanos.

Diante dessa colisão entre os direitos constitucionais fundamentais reside a antinomia, uma vez que, no que tange à descriminalização da prática do aborto, os valores, princípios e direitos que envolvem a questão em ambos os lados, não são capazes de coexistirem quando findo o conflito.

Sendo assim, para que se possa falar na solução quando os direitos estão em rota de colisão, não há possibilidade de garantir simultaneamente todos eles, portanto, para que um prevaleça, o outro deverá ser retirado sopesando entre os valores em xeque e a realidade jurídica e social em questão.

Para que se possa resolver a antinomia existente, basicamente nos socorremos aos critérios da hermenêutica tradicional, que seriam: o hierárquico, cronológico e o da especialidade. Não se faz necessário tamanha análise no que tange aos dois primeiros, pois, todos os direitos conflitantes se encontram previstos constitucionalmente, de forma que não há diferenciação hierárquica já que se desprendem do mesmo escalão, não havendo também o que se falar com relação à distinção cronológica.

No que se refere ao critério da especialidade, pode-se encontrar a sua aplicação quando tratamos da ADPF 54, pois, em se tratando de situações específicas como um feto anencefálico a solução dado em permitir a realização do aborto e descriminalizar a conduta, se justifica nesse caso específico e especial.

Quanto a casos genéricos, como descriminalizar a conduta abortiva visando garantir os demais direitos das mulheres, seja a autonomia, integridade física e psíquica, e os direitos sexuais e reprodutivos, não há que se falar na aplicação do critério da especialidade.

Diante disso, Marmelstein salienta que: ‘’no intuito de oferecer critérios mais objetivos na solução de casos concretos envolvendo direitos fundamentais, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram alguns princípios de interpretação, que permitem que sejam encontradas soluções ao mesmo tempo justas e constitucionalmente adequadas’’ (2013, p. 356 e 357).

Com relação aos princípios de interpretação constitucional sobressai o da proporcionalidade, sendo este utilizado inclusive no discorrer da fundamentação do voto-vista. A origem deste princípio é alemã e sua aplicação se divide na análise da adequação, necessidade ou vedação de excesso e de insuficiência e, a proporcionalidade estrita.

Por fim, há toda uma questão técnica que engloba uma justa restrição de direitos constitucionais fundamentais em sede da existência da antinomia ou conflito entre eles. Sendo imprescindível a análise do caso concreto para possível solução.

3. ANÁLISE DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Se faz mister a abordagem do julgado relativo ao Habeas Corpus 124.306 do Rio de Janeiro, onde ilustrou como relator o Ministro Marco Aurélio, de forma que, os votos se deram no sentido de considerar o aborto praticado até o primeiro trimestre da gestação como um direito da mulher, respaldando-se em razão dos direitos constitucionais fundamentais da autonomia, da integridade física e psíquica, da igualdade e dos direitos sexuais e reprodutivos.

Antes de qualquer coisa, há de se falar na questão da concessão da liminar de liberdade provisória dos acusados, pelo então ministro relator Marco Aurélio, o qual teve seu voto vencido, depois do pedido de vista pelo Ministro Luís Roberto Barroso, que não conheceu do HC, uma vez que a matéria tratada seria passível de recurso, todavia, pela sua importância houve a concessão da ordem de ofício.

Durante os votos do Min. Barroso, foram levantados fundamentos que se relacionavam quanto à precariedade do sistema público de saúde, ao aborto clandestino e suas consequências, e principalmente, o que chamamos de aborto sócio econômico, ou seja, aquele pautado por motivos sociais, como a baixa renda de gestantes.

Diante da decisão do julgado, os agentes da clínica que realizavam abortos tiveram o seu habeas corpus julgado procedente, e, com isso, ergue-se a criação de precedentes para que demais Tribunais venham a fundamentar suas decisões de descriminalização da prática abortiva até o primeiro trimestre a partir desse entendimento proferido pelo STF, mas, também, há que se falar na criação da uma insegurança e instabilidade no cenário jurídico e social.

No jornal digital “Nexo” a decisão foi vista como ‘’um importante precedente para decisões jurídicas futuras, tanto da própria Corte quanto de outras instâncias[8]’’, além da entrevista concedida ao jornal pela advogada Ana Lúcia Keunecke, sendo favorável aos direitos das mulheres afirmou que: ‘’uma advogada ou defensora tem agora um precedente do STF para defender uma mulher ou médicos criminalizados, argumentando que o aborto não é ilegal’’, publicado por André Cabette Fábio, em 30 de nov. de 2016 e atualizado em 07 de março de 2017.

Outro jornal de bastante destaque no território, ‘’O GLOBO’’, publicou a notícia com o seguinte título: ‘’Especialistas consideram um marco decisão do STF sobre aborto – Corte abriu brecha para descriminalização da prática até o terceiro mês’’. De maneira que, pela visão de Bernardo Garcia, advogado e presidente da Comissão de Direito da Família da OAB-RJ, ‘’a decisão é um divisor de águas e estabelece uma jurisprudência importante que pode ser seguida em outras decisões’’ (VENTURA, 2016), pois, pela explicação de Garcia: ‘’A decisão mostra uma mudança de interpretação do próprio STF, eles estão analisando agora quando o aborto foi praticado, estão mitigando a criminalização (...). A interpretação do ministro é que os princípios constitucionais se sobrepõem ao Código Penal’’. [9]

Cabe ressaltar que, por mais que a decisão proferida em sede do HC 124.306 não possua efeitos vinculantes, de maneira a acarretar a todos os demais casos de idêntica problemática a mesma solução dada pelo STF, irão servir como embasamento aos demais Tribunais que venham a decidir nesse sentido.

3.1. UMA VISÃO DIFERENTE DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO

Quanto ao tipo penal que tipifica o crime de aborto, não há dúvidas ou o que se questionar no que se refere ao bem que visa proteger: a vida intrauterina, e na inexistência de qualquer tempo/período gestacional que torna lícito, legal e permissiva a prática abortiva.

Todavia, estando em sua correta atribuição, os Ministros do STF passam a analisar os dispositivos já citados do Código Penal no sentindo de lhe atribuir uma interpretação pautada nos preceitos e garantias Constitucionais e, diante disso, passamos a transcrever alguns dos principais argumentos que tecem a fundamentação e o desenvolvimento do voto vista do Ministro Luís Roberto Barroso no HC n. 124.306/RJ julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

3.1.1 Da igualdade

Quando objetivou tratar dos direitos relativos à gestante, sobretudo, a autonomia, integridade física e psíquica e ‘’a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria’’ (parte do voto vista), de forma que, ao tratarmos do principio constitucional da igualdade de gênero, a ideia veio no sentindo de igualar os gêneros masculino com o feminino, partindo do que todos já conhecem, de uma cultura em que a mulher foi obrigada a se impor diante da sociedade para garantir direitos e garantias iguais.

Oras, partindo desse ideal, a análise do real sentido do argumento citado acima é evidente o soslaio embutido nele, uma vez que, é impossível garantir ao homem e a mulher uma igualdade relativa à gestação, a mulher é a única biologicamente capaz de gerar e dar a luz, é natural da fisiologia humana. Então como tratar do assunto se, de um lado apenas a mulher pode ficar grávida e, do outro, se o homem é incapaz pela sua natureza de engravidar. Como garantir um direito diverso, que é apenas atribuído a gestante (mulher) se visamos igualdade? Uma igualdade que por razões de gênero são impossíveis de se concretizar. É simples: mulher engravida, homem não. E agora? É algo natural, se o homem não possui essa capacidade não cabe ao Direito tentar regular uma situação que parte da existência humana, pois isso só iria gerar maiores conflitos e o distanciamento da norma reguladora de seu principal objetivo.

Assim, é impossível aplicarmos o principio da igualdade de gênero nessas situações, simplesmente, porque pela razão humana não há. Alçar uma igualdade calçada na inexistência e impossibilidade da mesma, é distorcer o seu real sentido, é trazer ao aparato jurídico uma norma que seria inócua ao seu objeto do começo ao fim.

Esse retrato busca extinguir os conceitos de leis discriminatórias de gênero, e utiliza-se desse ideal para garantir justamente o contrário, ou seja, o grito pela existência de uma igualdade em face de uma desigualdade aparente, existente e que é incapaz de se dissolver, pois ao homem é impossível a capacidade de gerar um feto, sendo assim, essa desigualdade não se desfaz e diante disso, como aplicar uma norma que visa a igualdade se a mesma nunca seria capaz para ambos os lados de torna-los iguais?!

Buscar uma igualdade que é impossível seria simplesmente não atingi-lá de forma alguma e com isso, não há de se falar no seu propósito. O homem é biologicamente incapaz de engravidar, assim sendo, é impossível criar uma norma que regule a sua incapacidade com a da natureza feminina capaz, se intitulando de igualdade.

Apesar de tudo isso, cabe lembrar a existência da Lei 11.804/08, também conhecida pela Lei de Alimentos Gravídicos, ela visa garantir a gestante um rol de direitos que se inicia desde o momento da concepção, estendendo-se a criança nascida com vida. Diante disso, cabe observar que, de um lado se garantem à mulher e a criança seus direitos e, de outro lado, ao homem surgem às obrigações.

Bom, tratando do tema do aborto, o que se questionou foi que uma mulher que se sentisse incapaz ou despreparada para arcar com todos os ônus e encargos que uma gravidez indesejada traria, teria o direito de opinar se levaria ou não a gravidez a termo, sendo assim, ousa-se questionar: se visamos a igualdade entre os gêneros, se a mulher se que sente despreparada lhe seria justo conceder o direito de abortar, o homem que se sentisse na mesma situação: sem recursos financeiros para arcar com os gastos desde a concepção (previsão dado pelos dispositivos da Lei 11.804/08), sem estrutura psicológica para criar, participar da vida daquela criança também caberia o direito de intervir na continuidade da gestação?!

Se o homem é obrigado por lei a arcar com os alimentos gravídicos qual o seu papel no tema de aborto? Ele poderia impedir ou, ao contrário, fazer com que a mulher aborte? O que se observa aqui, é apenas o crescimento das desigualdades, pois, a mulher quer a garantia de fazer o que bem desejar caso engravide, e, ao homem, apenas lhe restaria as obrigações de arcar com os resultados advindos daquela decisão: se a mulher quiser levar a termo, sobrevém os encargos financeiros, agora, se ela quiser abortar e ele fosse contrário, caberia apenas aceitar a escolha, porque, diante da ‘’igualdade’’ apenas a mulher deve decidir, pois trata-se do seu corpo, da sua saúde, da sua vida...

O que nos resta lembrar, é que aquela vida a qual se visa por um fim, seja embrião ou seja feto, carrega 50% do material genético de cada um, porcentagem essa que torna o homem sujeito de obrigações, e, quanto as mulheres, sujeito de direitos.

Com relação ao questionamento levantando da autonomia, pois se trata do corpo da mulher, a visão de muitos se encontra relacionada ao argumento trazido em sede no julgamento da ADPF 54, onde o Min. Carlos Ayres Brito durante seu voto se pronunciou com os seguintes dizeres: ‘’se o homem engravidasse o aborto já seria lícito há muito tempo’’.

No que tange a essa particularidade, se sobressai o posicionamento adotado pelo Dr. Dalton Luiz de Paula Ramos[10]: ‘’A mãe, por meio de seu corpo, vai oferecer a essa nova vida um ambiente adequado (o útero) e os nutrientes necessários. Mas é o embrião que administra a construção e executa a obra. Logo, o embrião não é ‘da mãe’; ele tem vida própria. O embrião ‘está’ na mãe, que o acolhe pois o ama’’.

Sendo assim, de fato o corpo é da gestante, mas o que se visa proteger não é apenas integridade física e autonomia, mas o direito de um terceiro, a vida intrauterina em desenvolvimento do feto/embrião.

3.1.2 Da descriminalização do aborto em outros países.

Tratando ainda desse ponto, o voto vista apresenta os seguinte posicionamento: “Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, ai incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália...’’.

Outrossim, uma notícia publicada recentemente, em 25/02/2017, a qual apresenta o seguinte título: “A decisão de uma juíza no Uruguai, que impediu a realização de um aborto após um pedido do pai, gerou polêmica e reacendeu a discussão sobre o tema no país, onde o procedimento é permitido[11]’’ (BBC, 2017). Destaca-se que o aborto foi legalizado no Uruguai desde 2013, por meio de um referendo popular e, ainda sim, o assunto gera polêmica e cria instabilidades e discussões, de forma que, agora caberá uma nova análise no que tange a inconstitucionalidade da Lei pela Suprema Corte do Uruguai.

Bom, tomando como exemplo os EUA um dos Países desenvolvidos citados em que o aborto é legalizado, cabe dizer que o marco se deu no ano de 1973 (precisamente em 22 de Janeiro) na decisão da Suprema Corte Americana do caso Roe x Wade, o qual é retratado pelo filme ‘’Swing Vote’’, também conhecido por ‘’O Desafio da Lei’’, de 1999, estrelado por Andy Garcia, onde foi reconhecido o direito ao aborto, ou melhor, o mesmo foi legalizado.

Visando retratar não só o cenário americano desde a legalização do aborto, há o relatório feito pela Organização Mundial da Saúde e do Guttmacher Institute, publicado na Revista Lancet[12], onde ‘’ O número de abortos subiu de 50 milhões, entre os anos de 1990 e 1994, para os 56 milhões entre 2010 e 2014’’, a estatística fica mais visível nos termos seguintes: uma a cada quatro mulheres grávidas abortam.

Especificamente nos EUA, embora não seja obrigatória a notificação dos casos de aborto, o que tornam imprecisos e mais difíceis à realização precisa de estatísticas, a qual figura a agência federal ‘’Centro de Controle e Prevenção de Doenças’’ (CDC) para tal, uma fonte revela que os dados recolhidos e compilados de abortos que foram declarados sugerem que: ‘‘... a cada ano cerca de 1,4 milhões de abortos são realizados nos Estados Unidos. Isso equivale a mais de 3.000 abortos por dia, e um aborto a cada 20 ou 23 segundos’’.[13]

Os dados aparentam ser alarmantes, e de fato são. Diante dessa realidade, torna-se imprescindível que se assista ao documentário chamado ‘’Blood Money’’ – Aborto Legalizado, de 2009, sendo de produção independente e que apresenta o depoimento significativo de Alveda King (sobrinha de Martin Luther King). Basicamente este documentário tem como papel abordar a prática do aborto de diversos ângulos diante do consenso pró-vida, desde o científico, onde vários médicos definem a concepção como o momento em que a vida tem início; prático, por meio do qual se identifica o momento em que o feto está sendo retirado e sua reação; o impacto na sociedade principalmente na comunidade negra onde há o maior número de realização de abortos, o que traz à tona a questão de controle racial, bem como eugenia e controle de natalidade.

Diante de todos os pontos trazidos por este documentário, cabe dizer ainda, sobre a crítica que é apresentada em toda sua dinâmica, que consiste basicamente, na ‘’indústria do aborto’’, onde se tem fins lucrativos, de acordo com Luís Eduardo Girão, diretor da Estação Luz Filmes:

Hoje a denúncia retorna nas telas dos cinemas com o documentário “Blood Money – Aborto Legalizado”. Conforme o site, o documentário de Kyle trata do funcionamento legal da indústria do aborto nos Estados Unidos, mostrando “de que forma as estruturas médicas disputam e tratam sua clientela, os métodos aplicados pelas clínicas para realização do aborto e o destino do lixo hospitalar, entre outros temas, de forma muito realista”

Para encerrar o ponto levantando com relação à legalização da prática do aborto em países desenvolvidos, contrapõem-se ao assunto as questões relativas à pena de morte (também legalizada em Países como o EUA), pois, ‘’... De acordo com o relatório Sentenças de Morte e Execuções 2013, da Anistia Internacional, publicado no ano passado, só naquele ano foram executadas 778 pessoas em 22 países’’[14] ao passo que o ‘’número de abortos pode ultrapassar um milhão de mulheres, segundo um estudo publicado em 2013 pelo braço do órgão na América Latina, a Organização Pan-americana de Saúde.’’ [15]

O que se pretende demonstrar com esses dados, é que estamos caminhando a uma legislação que culturalmente promove a discriminação e se torna seletiva, pois, constante na própria decisão do STF, o aborto seria destinado a mulheres de baixa renda, com isso, torna-se claro a criação de uma taxinomia que se baseia em classe social, basicamente seria dizer que, a supremacia do direito à vida prevalece ao feto/embrião que vier de pais que preencham a classe média/alta, ao passo que, se tratar de uma gestante que enfrente dificuldades financeiras, o direito à vida simplesmente se esvai, não é aplicado. Obviamente que o Brasil enfrenta um grave problema de desigualdades sociais, desigualdade essa, que agora irá refletir como causa de descriminalização do aborto, ignorando a criminalização do que chamamos de aborto sócio econômico.

Não se busca a estatização de um direito cânone, todavia, não se justifica o abandono gradativo ou abrupto da herança cultural que baseia nosso ideal de justiça, como diria Afonso Arinos de Mello Franco: ‘’sem respeito à pessoa humana não há justiça e sem justiça não há direito’’.

Diante disso, devemos respeitar o ser humano desde o seu início, desde a sua forma vulnerável e dependente, de maneira que, entenda-se que aquele feto que ainda está em fase de desenvolvimento, irá continuar mesmo após o nascimento a se desenvolver. Deixando claro que a vida humana é sempre um processo evolutivo do nascimento, á fase adulta, até à morte. Não devemos negar à natureza humana que siga o seu curso natural pautada na justificativa de não estar completamente formada, não sentir dor ou não ter ou poder expressar sentimentos e pensamentos.

3.1.3 Bem jurídico tutelado

Prosseguindo a análise dos argumentos do voto vista em que ‘’... para ser compatível com a Constituição, a criminalização de determinada conduta exige que esteja em jogo a proteção de um bem juridicamente relevante, que o comportamento incriminado não constitua exercício legítimo de um direito fundamental...’’, tratamos aqui, da criminalização da conduta do aborto, onde o bem que se visa proteger é a vida, previsto constitucionalmente, não há o que se contestar no que tange a sua relevância jurídica, mesmo porque, de todos os bens protegidos e tutelados em nosso ordenamento, senão a vida o bem mais precioso e relevante, nenhum outro se faria necessário, se perderia toda a coesão e coerência, não haveria sentido.

Quanto ao exercício legitimo, vale ressaltar que o Código Civil brasileiro de 2002, coloca a salvo os direitos do nascituro a partir da concepção, sendo assim, conforme leciona Fernando Galvão, ‘’...certamente, entre os direitos do nascituro está o direito de viver...’’ onde, ‘’... Não pode haver dúvidas de que a vida do embrião, mesmo antes da nidação, é uma vida humana. Por isso, deve-se reconhecer irrelevante para a caracterização do tipo incriminador do aborto a fase de desenvolvimento da gestação... ’’ (2013, p. 116).

No que tange a disseminação das práticas abortivas no Brasil, o STF se manifestou no sentido de torná-las insólitas, é o que se compreende do seguinte trecho da decisão: ‘‘(...) Portanto, ao se afirmar aqui a incompatibilidade da criminalização com a Constituição, não se está a fazer a defesa da disseminação do procedimento. Pelo contrário, o que se pretende é que ele seja raro e seguro (...) ’’, obviamente que, na prática não é o que irá prevalecer.

Para melhor se compreender o aspecto desse argumento, se faz necessário enxergá-lo em toda a sua dimensão, para isso, se faz necessário trazer mais uma citação do julgado, a seguinte: ‘‘(...) na verdade, o que a criminalização de fato afeta é a quantidade de abortos seguros e, consequentemente, o número de mulheres que têm complicações de saúde ou que morrem devido à realização do procedimento (...) na prática, portanto, a criminalização do aborto é ineficaz para proteger o direito à vida do feto (...)’’.

Diante disso, temos as seguintes informações: o aborto legalizado seria raro e a criminalização do aborto não funciona. Temos aqui duas informações contrastantes e inequívocas, primeiro porque, se partimos do pressuposto que ‘’quem quer abortar aborta’’, é simplesmente dizer que, a tipificação penal do crime de aborto é inócua, sem eficácia, e, se partimos por esse ponto de vista, significa dizer que, quando há o enquadramento de uma conduta em determinada tipificação penal, ou seja, quando o legislador prevê um crime, o que se busca é a coerção do indivíduo em não praticar determinada conduta que irá ferir algum direito/bem da vida que se buscar tutelar.

Para restar claro: quando o Código Penal brasileiro previu o crime de aborto, o seu objetivo é simplesmente coagir mulheres grávidas a não realizarem o aborto, pois, caso contrário, iriam ser punidas por sua conduta, e essa punição se justificaria a partir da violação do bem tutelado: à vida do feto/embrião.

Oras, se a existência de um crime é justamente evitar que o mesmo ocorra, em se tratando de aborto, o que se afeta é ‘’apenas a quantidade de abortos seguros’’, significa dizer, que a tipificação não funciona, e, se não funciona porque ela existe?! Se acreditarmos que nossa lei é tão ineficaz a esse ponto, então a mesma não teria sentido de existir.

Todavia, não se discute que, por mais que a prática atualmente seja considerada crime, muitas mulheres se arriscam para realizar o procedimento. Agora, se tornarmos legalizado o aborto, as mulheres atingidas seriam as que já realizam infringindo a lei, mais, aquelas que não realizavam por estar diante da coação estatal, sendo assim, o aborto não seria raro e seguro, mas, como se tornou nos EUA, seria frequente, com maiores números (até mesmo alarmantes), além de ‘’seguros’’, provavelmente, como retratado no documentário ‘’Blood Money’’, uma forma de indústria.

Resta simplesmente dizer, que deve-se afastar esse ideal utópico de que as mulheres de nossa sociedade não buscariam o procedimento abortivo mesmo que ele fosse legalizado, simplesmente não retrata e não condiz com um futuro que já não é mais tão distante.

Além do mais, se baseados nos dados da situação no País, o mesmo será impreciso e falho, considerando por base o Parecer de número 24292, do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP). Resumidamente os pontos que mais interessam neste parecer do relator conselheiro Cristião Fernando Rosas que apresenta a seguinte Ementa acerca do julgamento ‘Segredo Médico’ diante de uma situação de aborto:

Diante um abortamento, seja ele, natural ou provocado, não pode o médico comunicar o fato a autoridade policial ou mesmo judicial, em razão de estar diante de uma situação típica de segredo médico..., ...o segredo médico pertence ao paciente sendo o médico o seu depositário e guardador, somente podendo revelá-lo em situação muito especiais como: dever legal, justa causa ou autorização expressa do paciente. Revelar o segredo sem a justa causa ou dever legal, causando dano ao paciente além de antiético é crime....

É possível se extrair o cerne da questão que envolve o parecer por meio dessas duas citações anteriores, onde o médico se vê forçado por intermédio do sigilo médico-paciente a guardar a informação da prática de um crime, com isso, os dados no País referentes aos casos de aborto se tornam imprecisos e distantes da realidade.

3.1.4 Direitos fundamentais x aborto

O ponto principal que envolve a questão da descriminalização ou não do aborto encontra-se na colisão dos direitos fundamentais, sendo assim, as considerações do voto vista ‘’(...) Os direitos fundamentais vinculam todos os Poderes estatais, representam uma abertura do sistema jurídico perante o sistema moral e funcionam como uma reserva mínima de justiça assegurada a todas as pessoas.’’. Este argumento parece valer apenas quando se fala na legalização, uma vez que, se visa proteger um rol de direitos e garantias às gestantes.

Um ponto brevemente levantado anteriormente nesse artigo trata da qualidade de ‘’pessoa’’, sobretudo, se pessoa em seu sentido amplo engloba o embrião/feto, de maneira a garantir um rol de direitos e garantias mínimas asseguradas às pessoas humanas já nascidas, e, diante disso, visando esclarecer que, não deve haver em nosso ordenamento jurídico qualquer brecha no sentido de desnivelar a garantia fundamental de direitos mínimos em prol de fatores temporais, citamos a inteligência do Dr. Dernival Brandão, especialista em ginecologia e membro emérito da Academia Fluminense de Medicina:

Nunca se poderá falar de embrião como de uma ‘pessoa em potencial’ que está em processo de personalização e que nas primeiras semanas poderá ser abortada. Por quê? Poderíamos perguntar-nos: em que momento, em que dia, em que semana começa a ter a qualidade de um ser humano? Hoje não é, amanha já é. Isto, obviamente, é cientificamente absurdo. [16](BRANDÃO, Dernival, ADIn n. 3510, apud GALVÃO, 2013, p. 113).

3.1.5 Conflito entre direitos fundamentais

Um último aspecto a ser levantado nesse tópico é relativo à solução dada diante da colisão entre os direitos fundamentais, diante disso, busca-se por meio do princípio da proporcionalidade achar um meio de dirimir tal conflito, ensejando assim no voto vista que ‘’...a proporcionalidade em sentido estrito, que consiste na análise do custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde...’’.

No tema de aborto, como a decisão se deu no sentido de considerar a prática legal pautando-se nos direitos da autonomia, integridade física e psicológica, aos direitos sexuais e reprodutivos, bem como a igualdade, tudo isso que se ganha, torna-se justificável, ou seja, é mais valioso do que a vida seja do embrião ou feto que se perde.

Oras, mesmo diante da solução de conflito entre direitos fundamentais, aplicando o principio da proporcionalidade, dizer que a vida que se perde é menos valiosa, mesmo diante da garantia da supremacia desse direito em nossa Carta Magna não parece justo e nem coerente, de fato não é.

Para que seja possível explicar a partícula indelével e que se fere a partir do pensamento acima, se faz necessário a utilização da teoria alemã advinda de Korand Hesse, conhecida como teoria do limite dos limites, que também já foi objeto de estudo pelo ministro do STF, Gilmar Mendes, e alvo de fundamentações em julgados anteriores relacionados aos direitos fundamentais em colisão.

Na aplicabilidade dessa teoria, consiste em basicamente manter, proteger, o que denominamos de núcleo essencial daquele determinado direito, ou seja, mesmo quando aquele direito fundamental está sendo restringido em detrimento de outros, ainda sim, deve-se resguardar um ‘’conteúdo mínimo e intangível’’(Sena, p.6).

Significa dizer que, na lição do prof. e doutrinador João Trindade Cavalcante Filho, ‘‘... o legislador, ao restringir os direitos fundamentais, não pode ultrapassar uma determinada fronteira, isto é, não pode esvaziá-los. Em outras palavras: o legislador é autorizado a restringir os direitos fundamentais; não pode, contudo, restringi-los tanto que os torne inócuos ou vazios.’’[17]. (p. 24).

Para que seja possível a análise deste principio de forma prática, basta verificar o objeto a ADPF 54/12 e o HC 124.306. Ambos travam a discussão do aborto, dos direitos e garantias da gestante x feto, todavia, eles se diferenciam ao passo que, o primeiro trata da legalização de fetos anencefálicos, ou seja, em que não há viabilidade extra uterina, e, no segundo, se fala apenas na interrupção voluntária da gravidez pautada por um lapso temporal, até o primeiro trimestre.

Por isso, para o já mencionado direito à vida, no caso concreto de fetos anencefálicos, a teoria do limite dos limites é totalmente evidenciada ao passo que o núcleo essencial deste direito não se perde ou se fere, pois trata-se de uma situação em que não se pode falar na continuidade da vida extra uterina, o que não justificaria impor a mulher que leve a gestação a termo, sendo que nada na ciência, na tecnologia ou no judiciário possa ser capaz de ceifar uma vida em potencial que será ceifada em prazo curto.

Todavia, quando falarmos da legalização da prática abortiva em face de um período temporal, por razões sócios econômicas ou situações de falta de preparo ou estrutura da gestante, ao aplicar a teoria alemã, simplesmente não resta mais nada do direito à vida, o núcleo desse direito se esvai, estamos diante de uma restrição que, no final das contas, não tem o papel de restringir, mas sim extinguir.

Diante disso, há uma pautável incompatibilidade com os ditames constitucionais, de forma que, a proteção que deveria ser dirigida a esta norma suprema, simplesmente vem com um condão contrário ao seu ideal, não respeitando e fazendo valer o núcleo essencial de um direito que se deveria proteger e resguardar.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tudo que foi anteriormente exposto, pode-se depreender que a descriminalização do aborto ameaça a existência de valores constitucionalmente previstos: em especial, o direito à vida. Para solucionar a antinomia existente em face da gestante e do feto, se faz necessário a aplicação de princípios interpretativos, consagrando o da proporcionalidade, mas, a relativização oriunda não pode ferir o núcleo essencial do direito tutelado.

Essa tarefa cabe ao operador do direito, em especial aos ministros do Supremo Tribunal Federal, já que envolve normas de maior escalão, advindas da Constituição Federal, a qual a guarda pertence a este órgão. Por mais imparcial que se pretenda ser, é um assunto de cunho não apenas legislativo, já que nem a lei, por sí só, não é capaz de gerar uma solução concreta.

Somos todos seres humanos, e esta qualidade nos permite sentir, dizer que a solução para a descriminalização do aborto não é embasada por fatores éticos, políticos, sociais, econômicos, ideológicos, religiosos, entre outros não condiz com a natureza de qualquer indivíduo, todavia, o que acontece é que, na função que lhe é atribuída, se faz uma argumentação jurídica de forma a manter um posicionamento dentro de um dos lados possíveis que a lei abriu uma brecha.

Para que se fale em uma ponderação na análise do conflito entre direitos fundamentais, mais do que uma harmonização se deve buscar o sopesamento de valores, o que indubitavelmente é o cerne de toda a questão, se não se pode falar na conciliação dos lados, a proteção deverá ser dirigida ao bem que fatalmente será violado: direito á vida, pois, se um valor deverá prevalecer em detrimento do outro, que prevaleça o mais essencial, o qual em algum momento já foi concedido a todos nós que aqui estamos para discutir e brigar pelos demais direitos que alçamos ter.

Sabemos que por mais que se busque garantir a supremacia do direito à vida, ainda existirão em nossa realidade as consequências indesejadas da criminalização do aborto, muitas mulheres ao recorrem à clandestinidade acabam por perderem a vida, mas esse posicionamento não é suficiente para que desvencilharmos dos valores e diretrizes constitucionais, não é correto que para a gestante viver outra vida se perca no processo, mesmo porque, nossa legislação já ressalva os casos em que o feto põe em risco a vida da gestante para permitir o aborto. O que acontece, é que aqui não é o feto quem traz o risco e sim a própria gestante, que empregando a própria autonomia se expõe ao risco que até então não existia.

Obviamente que se torna impossível dissolver todo o cunho polêmico que rodeia o assunto, mas ainda sim, devemos nos pautar em um ideal humanitário de justiça, igualdade e dignidade. O Estado falha em atribuir a garantia de uma vida digna, com educação, saúde, alimentação, moradia, lazer aos seus cidadãos, e diante disso, não devemos nos calar e aceitar que cada vez mais os direitos se distanciem da realidade para torna-se utópicos e apenas bonitos no papel.

A questão da saúde precária, sobretudo os hospitais, já foi suscitada, infelizmente o governo não consegue distribuir os recursos orçamentários de forma a garantir a qualidade do sistema público de saúde, sendo assim, como se pode visar que nesses mesmos hospitais em que pessoas perdem a vida na fila de espera, aguardando o agendamento de uma consulta, de um tratamento ou de medicamentos a implementação do procedimento abortivo seja seguro?!

Por mais que o aborto já seja permitido em Países desenvolvidos isso não significa que estaríamos caminhando na direção correta ao fazer o mesmo, somos um outro povo, com uma outra herança e uma cultura diferente.

Para finalizar, ressalto os dizeres de Marmelstein: ‘’A sentença judicial jamais deixará de ser um sentir, e o sentimento de fazer justiça nunca deve deixar de circular nas veias de qualquer ser humano’’ (2013, p. 953). Que sejamos capaz de sentir e fazer justiça, mais do que isso, que sejamos capazes de permitir que outros possam vir ao mundo para senti-la.

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[1] Nidação: processo de implantação do embrião no útero. Para maiores esclarecimentos disponível em: http://www.maeaflordapele.com/2015/03/nidacao-principais-sintomas.html;

[2] Gametas: células sexuais haploides de organismos multicelulares originados por meiose; se fundem na reprodução sexuada originando a fecundação; sendo os femininos chamados de óvulos e, os masculinos de espermatozoides. Para maiores informações, disponível em: https://oquee.com/gametas/; https://www.todamateria.com.br/gametasegametogenese/.

[3] Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. Art. 124. ‘’Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos.’’;

[4] Aborto provocado por terceiro. Art. 125. ‘’Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.’’; Art. 126. ‘’Provocar o aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. – Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.’’;

[5] Forma Qualificada. Art. 127. ‘’As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.’’;

[6] Art. 128. ‘’Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro: II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.’’;

[7] A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF, introduzida no ordenamento jurídico pela EC n. 03/93, prevista no § 1º, do art. 102, da Constituição Federal, representa uma das formas de exercício do controle concentrado de constitucionalidade. É a denominação dada no Direito brasileiro à ferramenta utilizada para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público (União, estados, Distrito Federal e Municípios), incluídos atos anteriores à promulgação da Constituição.

[8] Para acesso na íntegra da notícia, https://www.nexojornal.com.br/expresso/2016/11/30/Qualoalcance-da-decis%C3%A3o-do-Supremo-sobreo..., último acesso em: 13/05/2017;

[9] Opinião do advogado e presidente da comissão de direito da família da OAB-RJ, Bernardo Garcia, dada ao jornal ‘’O GLOBO’’, para maiores informações: https://oglobo.globo.com/sociedade/especialistas-consideram-um-marco-decisao-do-stf-sobre-aborto-205..., último acesso em: 13/05/2017;

[10] Dr. Paulo Luiz de Paula Ramos: livre-docente pela Universidade de São Paulo, professor de Bioética da USP e membro do Núcleo Interdisciplinar de Bioética da UNIFESP;

[11] Para ler na íntegra: http://g1.globo.com/mundo/noticia/homens-tem-direitoadecidir-sobre-aborto.ghtml, último acesso em: 13/05/2017;

[12] Lancet – disponível em: http://thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736 (16) 30380-4/fulltext - acesso realizado em: 01/05/2017;

[13] Dados retirados do site: http://sulla-salute.com/saúde/saúde-da-mulher/as-estatisticas-do-aborto-nos-estados-unidos.php

[14] Para leitura de todo o teor: http://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,pena-de-morte-ainda-vigora-em-57-paises,1621316;

[15] Retirado de https://oglobo.globo.com/brasil/tabu-nas-campanhas-eleitorais-aborto-feito-por-850-mil-mulheres-cada...;

[16] Ação que foi proposta pelo Procurador Geral da República que visava a utilização de células tronco embrionárias por meio de embriões em fertilização in vitro, para pesquisas e terapias, uma vez que, a Lei de Biosseguranca entendia como ofensa à inviolabilidade do direito à vida. Inteiro teor da ADIn n. 3510 disponível em: http://www.ghente.org/doc_juridicos/adin_3510.htm

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